FACULDADE
DA ALDEIA DE CARAPICUÍBA
CURSO
DE DIREITO
LUIZ
PAULO MIRANDA ROSA
O
SIGILO NO INQUÉRITO POLICIAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INVESTIGADO
CARAPICUÍBA
2016
LUIZ
PAULO MIRANDA ROSA
O
SIGILO NO INQUÉRITO POLICIAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INVESTIGADO
Trabalho de Conclusão
de Curso apresentado à Faculdade da Aldeia de Carapicuíba como requisito para
obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor Mestre
Denivaldo Barni Júnior.
CARAPICUÍBA
2016
Ficha catalográfica
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LUIZ
PAULO MIRANDA ROSA
O
SIGILO NO INQUÉRITO POLICIAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INVESTIGADO
Trabalho de Conclusão
de Curso aprovado como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em
Direito pela seguinte banca examinadora:
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____________________________________
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CARAPICUÍBA
2016
Dedico esta conquista única e
exclusivamente a minha mãe Nair Cândida Rosa por
ter me apoiado e me dado forças em todos os momentos difíceis que passei
durante minha trajetória. Dedico a você Dona Nair, pois essa conquista não é só
minha, mas nossa, pois sem você ao meu lado jamais passaria do primeiro
semestre. Essa dedicatória é toda sua porque você me pegou pela mão nos
momentos difíceis, naqueles momentos em que me vi desamparado e perdido. Sim
mãezinha, foi você quem me deu força e, quando todos me deram as costas, você
estava ali para me ajudar a levantar. Dedico a você minha mãe porque foi de
você que veio toda a força para chegar até aqui, pois sempre que tive que
iniciar uma nova etapa na minha vida você estava ao meu lado. Essa dedicatória
é sua porque você era o alicerce que mantinha de pé a minha estrutura e, quando
encima dos livros eu dormia, de manhã, gritando o meu nome, era sua voz que eu
ouvia. Dedico a você Dona Nair porque muitos ao longo dos últimos cinco anos me
chamaram de guerreiro, porém, mal sabiam esses que era você quem me ensinava a
guerrear. Dedico a você minha mãe, porque essa conquista não é só minha e, como
disse antes, já tive inúmeras princesas, mas só você é e sempre será minha
eterna rainha.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente, agraço a minha mãe, Nair Candia
Rosa, por ter caminhado comigo, do primeiro ao início do último semestre me
segurando pelas mãos, me dando força e, principalmente, me acordando todas as
manhãs, quando encima dos livros eu dormia. Agradeço aos meus queridos
professores por repartirem seus conhecimentos, vivências, experiências, em
especial a meu orientador Denivaldo Barni Júnior, que não mediu esforços em me
ajudar a escolher o tema, me direcionar nas pesquisas e disponibilizar o
material necessário. A professora Samantha pelos seus ensinamentos, dedicação,
paciência e, principalmente, conselhos e puxões de orelha. Ao professor
Denivaldo Barni pela transmissão de conhecimento e motivação. Ao Professor e
Coordenador Carlos Eduardo Volante, que contribuiu para enriquecimento dos meus
conhecimentos. A professora Luciana pela paciência e cuidado prestado. Aos
professores Anchieta, Eduardo Parlato e Dagmar Fidelis, que dedicaram a
repassar vosso conhecimento. A todos os meus colegas pelo companheirismo e, em
especial, a minha colega Elainie pelas caronas, que, desde os primeiros
semestres, tanto me ajudaram. Gradeço, por fim, ao meu filho Murillo, que
cresceu vendo seu pai se matar de estudar e, me acompanhando nessa trajetória,
sempre me apoiou, me ajudou e, de forma efetiva, acreditou no meu potencial
para concretização de vários outros sonhos.
“A
tarefa não é tanto ver aquilo que ninguém viu, mas pensar o que ninguém ainda
pensou sobre aquilo que todo mundo vê”.
Arthur
Schopenhauer
RESUMO
Na presente pesquisa acadêmica buscamos
analisar as investigações criminais, sua origem e sua evolução em torno do
tempo, bem como a atuação da autoridade policial, seus subalternos e os
princípios de direito aplicáveis, oportunidade em que pudemos verificar que, seja
por influência da mídia seja por uma questão de ignorância da força policial e
da população, o investigado, por influencia da vingança e do clamor social, é
sentenciado no momento de sua prisão cautelar, ocasião em que, independente de
posterior indiciamento pela autoridade policial ou denúncia pelo representante
do Ministério Público, ele passa, aos olhos da sociedade, a ser visto como um
criminoso, embora não haja uma sentença ou pena.
Palavras-chaves:
Diligência, Direito, Inquérito, Investigado, Investigação, Sigilo.
ABSTRACT
In the present academic research we analyze the criminal investigations
, its origin and its evolution around time as well as the performance of the
police, his underlings and the applicable principles of law, opportunity where
we could verify that , either by media influence is as a matter of ignorance of
the police force and the population, investigated for influence of revenge and
public outcry , is sentenced at the time of provisional arrest , at which time
, regardless of subsequent prosecution by the police or complaint by the
representative of the Ministry public, he goes , the eyes of society, to be
seen as a criminal , although there is a sentence or penalty .
Keywords: Diligence, Investigated, Law, Research, Secrecy,
Survey,
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................................... 9
1 dO ASPECTOS históricOS Da Inquérito Policial..................................... 10
1.1
DA EVOLUÇÃO Da investigação Policial..................................................... 12
1.2
DA CRIMINALÍSTICA,
Criminologia e Política criminal.......................... 13
1.3
dA Investigação criminal NO DIREITO ALIENÍGENA................................. 16
1.4 DO CONCEITO............................................................................................................... 17
2 dos dIREITOS fUNDAMENTAIS DO INVESTIGADO FRENTE À
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.................................................................................................................................................. 19
2.1
dO SIGILO NO INQUÉRITO POLICIAL...................................................................... 20
2.2 DOS PRINCÍPIOS
PREVISTOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL........................ 21
2.3
DA DISCRICIONARIEDADE
DA AUTORIDADE POLICIAL................................... 23
2.4
DAs Prisões cautelares.................................................................................... 25
2.5
da incomunicabilidade do investigado .................................................... 31
3 DA ATUAÇÃO DO ADVOGADO..................................................................................... 34
3.1
DO SIGILO FRENTE ÀS GARANTIAS fUNDAMENTAIS...................................... 35
3.2
DO ACESSO AOS AUTOS DO INQUÉRITO Pelo Advogado......................... 36
3.4
DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.................................................................................. 39
3.5
da defesa técnica na fase INVESTIGATÓRIA............................................. 42
3.6
da colaboração premiada............................................................................... 44
4 da influência da mídia no sigilo no inquerito......................................... 49
4.1
da IMPRENSA “Marrom”.......................................................................................... 50
4.2
dos direitos humanos face ao clamor popular................................ 51
CONCLUSÃO........................................................................................................................ 56
rEFERÊNCIA....................................................................................................................... 57
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por
fim a explanação de questões acerca da investigação criminal, do sigilo no
inquérito policial e na atuação da autoridade policial face aos direitos
fundamentais do indiciado.
Adotando o método dedutivo,
a princípio vamos observar a evolução histórica, explanando acerca da evolução
dos direitos do investigado, posteriormente ressaltaremos a respeito da evolução
e aperfeiçoamento das técnicas de investigação, apontando, inclusive, os
aspectos da criminalística, de criminologia e política criminal, nesse capitulo
falaremos também das teorias aplicadas no Direito estrangeiro e, por fim,
destrincharemos o conceito.
Em um segundo momento, vamos
dedicar aos Direitos Fundamentais do investigado, explicando o sigilo no
inquérito policial e enfatizando a importância, explicando os princípios
aplicáveis nesse procedimento, tais como o da presunção da inocência e ampla
defesa, verificaremos o limite da discricionariedade da autoridade policial,
falaremos das prisões cautelares e, finalmente, do instituto da
incomunicabilidade do investigado.
Já no terceiro capítulo
analisaremos a atuação do advogado, apontando como que se procede o sigilo face
às garantias fundamentais do investigado, após seguiremos com a explanação do
acesso aos autos do inquérito policia pelo advogado, estando com procuração ou
não, em seguida olharemos com mais atenção pra ao instituto da colaboração
premiada.
No quarto e ultimo momento
analisaremos a atuação da imprensa e do jornalismo policial e sua atuação
desses frente à ocorrência de crime, apontado e conceituando a imprensa marrom
e os direitos fundamentais do investigado face ao clamor popular.
Cabe ressaltar que na
elaboração da presente pesquisa científica, é adotado o método dedutivo. Do
mesmo modo, justifica o presente trabalho as injustiças sociais e as
descriminações para com as classes mais pobres, já que, como apontado a seguir,
o sistema investigatório não funciona com a mesmo eficiência face às classes mais
ricas.
Desse modo, tem-se que a
pesquisa esclarece temas até então ignorados pelo povo brasileiro, podendo
desse modo trazer à tona o grito daqueles que há muito têm se calado diante
dessa injustiça.
1. DOS ASPECTOS históricOS DO inquérito Policial
O inquérito policial há
muito tempo é o instrumento que permite o sistema pré processual apurar a
materialidade do delito e indícios de autoria. As aulas de processo penal da
Faculdade da Aldeia com Professor Barni ensinou que o inquérito é um
procedimento administrativo por meio do qual a Autoridade Policial, seu
presidente, colhe prova da materialidade e indícios de autoria. Acerca do
inquérito policia, conceitua Fernando Capez:
É o conjunto de diligências realizadas
pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria,
a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. 4º).
Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela
autoridade policial. Tem como destinatários imediatos o Ministério Público,
titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido,
titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato tem o
juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o
recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto à
necessidade de decretação de medidas cautelares. [1]
O citado doutrinador nos
ensina que o inquérito policial é conjunto, uma compilação e um amontoado de diligências,
que documentadas e autuadas em um caderno investigatório, tem por fim apurar
uma infração penal, indicando a materialidade delitiva e o indício de autoria.
Explana, ainda, que, findado o inquérito policial, este é enviado ao juiz, o
qual, abrindo vista para o Ministério Público, autor da ação penal pública,
decide se denúncia, arquiva o inquérito policial ou requer mais diligências.
Por fim, cabe ressaltar que, feita a denuncia, o juiz decide se recebe ou não,
posto que, sendo recebida, temos ai o início da ação penal.
O inquérito policial tem
suas origens na época da inquisição Europeia. Nesta época, por meio de um
processo secreto, em meados do século XVIII, os reis ligados ao Clero e ao
papado perseguiam mauros, judeus e quaisquer outros considerados hereges e
religiosos pagãos. Tais pessoas eram tidas como bruxos e bruxas, razão pela
qual eram torturadas e mortas em fogueiras[2]. Os
traços da inquisição foi herdada por todos os países que tinha em seu bojo
laços católicos, razão pela qual chegou ao Brasil, por influência de Portugal,
possui tal característica.
A principio, não havia
distinção entre crime eclesiástico e crime comum, mas findando a influencia da
igreja, passou-se a distingui-los[3].
Segundo os ensinamentos de Talita F. do Nascimento Weber, tem-se como crime
eclesiástico aquele que atenta contra as regras e princípios estabelecidos pela
igreja[4].
Como apontado acima, por influencia de Portugal, nação de laços canônicos, o
inquérito policial se tornou dos costumes do Brasil[5]. Com a mudança na
Constituição Imperial, mais precisamente em seu art. 18, houve a abolição do
inquérito policial do nosso ordenamento jurídico[6].
Já em 1841, foi editado um
decreto que obrigava o chefe de polícia enviar todas as provas colhidas ao
juízo competente. Tratava-se de uma nova espécie de procedimento administrativo
muito semelhante ao inquérito policial, mas não tendo esse nome[7].
Essa espécie de procedimento
administrativo foi regulamentado em 1871, ocasião em que passou a fazer parte
do processo penal e da persecução penal, se assemelhando ao que conhecemos hoje
como inquérito policial[8].
O inquérito policial que
conhecemos hoje foi criado com base no utilizado no sec. XIX e regulamentado
conforme o Código de Processo Penal de 1941[9].
Criado na época em que
Getúlio Vargas governava, nosso Código de Processo Penal é fruto, não somente
da inquisição católica, mas também de um regime autoritário e excepcional, além
de resquício fascista.[10].
1.1 DA EVOLUÇÃO Da
investigação Policial
Conforme apontado acima, o
inquérito policial teve suas raízes no clero, o qual, por meio da inquisição
católica, condenava muitos inocentes à morte sem direito a um julgamento ou
meio qualquer meio de defesa por serem adeptos à religiões pagãs[11].
É sabido que toda catástrofe humana teve por motivo a ignorância, preconceito e
a intolerância, tais motivações, como veremos logo à frente, lastreiam toda
evolução da investigação criminal[12].
Cabe ressaltar que no
passado o objeto das investigações criminais não era simplesmente a apuração da
verdade, mas principalmente a obtenção da confissão do investigado. A busca por
confissão, mais fácil que a busca pela verdade real, era arrancada do
investigado por diversos meios de tortura[13].
A Constituição Imperial de
1824 na dispôs acerca da investigação criminal ou a respeito do investigado,
permanecendo, portanto, o disposto nas Ordenações Afonstina de 1456, como mais
uma das heranças portuguesa. Essa realidade mudou quando da entrada em vigor do
Código de Processo Criminal de 1832, o qual revoluciona o sistema
investigatório prevendo o as figuras da autoridade policial e do inspetor de
quarteirão, os quais deram origem ao Delegado e às patrulhas policiais que hoje
conhecemos[14].
A Lei 261/1841 criou a
figura do delegado, o qual, entre outras atribuições, tinha o dever de
investigar, coletar dados e provas dos crimes e, após, encaminhar ao juízo
competente. A referida lei foi recepcionada pelo Código de Processo Penal de
1871, que também deu nome de inquérito policial ao procedimento administrativo,
o qual precedendo à ação penal, era presidido pelo delegado[15].
A investigação criminal
permaneceu sem qualquer modificação até 1934, ocasião em que, com a nova Constituição
Federal, a competência para legislar sobre matéria criminal passou a ser da
União[16].
Com a promulgação do Código
Processual Penal de 1941 (CPP-41), a investigação criminal passou a ficar mais
dinâmico e a maioria dos atos investigatórios passou a se dar de forma
discricionária do delegado e ação penal, ao contrario do inquérito, a assegurar
o contraditório. Recepcionando o CPP-41, a Constituição Federal de 1988 (CF-88)
revolucionou os direitos da pessoa investigada, preservando a sua integridade
física e moral com base no principio da dignidade da pessoa humana[17].
1.2 dA CRIMINALÍSTICA, Criminologia e Política criminal
A criminalística, diferente
a da criminologia, vez que esta estuda criminoso, os aspectos sociais e o fato
delituoso antes de acontecer, é a ciência que estuda o fato criminoso a fim de
que se chegue ao criminoso, ou seja, após a sua ocorrência do delito[18].
Desse modo, cabe asseverar que a criminalística, à luz dos ensinamentos do sailustreudoso
professor Rogerio Grecco, é o conjunto de ciências, sendo físicas, químicas,
matemáticas e mecânicas, que aplicadas a fim de auxiliar a Justiça[19].
A palavra criminologia foi
utilizada primeiramente por Hand Gross para designar o Sistema de métodos
científicos utilizado pela polícia judiciária nas investigações criminais[20].
Desse modo, como aprendemos em sala de aula, por meio das periciais prevista no
art. 155, em diante, do Código de Processo Penal (CPP), a polícia judiciaria,
utilizando-se criminalística, vai em busca da verdade real, chegando à prova da
materialidade e aos indícios de autoria[21]. É
durante essa busca pela verdade real que, se o investigado, não estando
amparado por uma defesa técnica, pode ser tolhido do seu direito e chegar a responder
por um crime que não cometeu.
Sendo uma ciência empírica,
a criminalística se vale de outros ramos do conhecimento nas técnicas
investigativas, tais como a química nas perícias dos delitos envolvendo tóxicos
e a física em crimes envolvendo armas de fogo ou envolvendo automóvel[22].
Assim, restou evidente que a
criminalística, quando se esta em jogo é a liberdade de alguém, é um
instrumento valioso o qual utilizado pela autoridade policial na busca pela
verdade real.
Por outro lado, a
Criminologia, ao contrário da Criminalística, como foi pontuado acima, é uma
ciência, a qual sendo também empírica, estudar o comportamento do criminoso, o
ambiente social em que este vive, os fatos de delituoso e o comportamento da
vítima a fim de que, acerca do objeto estudado, seja criadas leis e política
criminal [23].
O estudo da criminologia se
divide em dois períodos, um período pré-científico, em que estudiosos com
Aristóteles e Platão citavam fatos delituosos de suas épocas em seus diversos
escritos, mas sem adentrar em suas especificidades, e um período cientifico, em
que, além de outros, teve como seu maior nome o italiano Cesare Lombroso, da
escola Positivista. Uma das características de Lonbroso era traçar o perfil do
criminoso daquela época, chegando afirmar, para tanto, que os criminosos em
geral teria braços cumpridos, cabeça achatada e tendente ao alcoolismo[24].
Nos tempos atuais a
criminologia traça parâmetros criminológicos, afim de que o trabalho político
criminal seja bem efetuado pelas autoridades, tais como a criação de novos
tipos penais e trabalhos de combate a criminalidade. O trabalho da criminologia
é bem acompanhado nas questões envolvendo a Lei Maria da Penha (Lei
11.340-2006) e a Lei da Organização Criminosa (12.850-2013), as quais são
frutos de um estudo históricos e bem apurado dos crimes que ocorriam no
ambiente doméstico e da estrutura da criminalidade [25].
Por fim, mas não menos
importante, cabe a nós discorremos acerca da Política Criminal, que nada mais é
do que atos, estudos e decisões da administração pública com o fim de reprimir
e prevenir a ocorrência de atos delituosos. A Exemplificar a política criminal
temos as blitis policiais e as politicas de combate ao álcool no transito por
meio do bafômetro[26].
O estudo feito pelas
autoridades e o deslocamento de policiais militares para um determinado local,
bem como determinada operação no combate ao crime, é o que chamamos de politica
criminal. Ou seja, são formas de combate ao crime, tendo como um dos principais
exemplos as Unidades de Polícia Pacificadoras (UPPs) nas favelas do Rio de
Janeiro, operações policiais como a Lava Jato e as blitiz Policiais de rotina.
Assim, enquanto a Política Criminal pode ser definido
como os atos praticados pelas Autoridades Públicas a fim de combater a
ocorrências dos delituosos, a Criminalística
se preocupa com o crime após a sua ocorrência, dispondo, para tanto, das
periciais e técnicas investigativas, e a Criminologia
se preocupa com o estudo do agente delituoso, da contesto social, da vítima e
do fato delituoso após sua ocorrência.
1.3 dA Investigação
criminal
NO DIREITO ALIENÍGENA
A investigação criminal não
se diferencia muito de países para outro, exceto algumas regras de cunho
constitucional, posto que em certos países as autoridades policiais detém mais
liberdades que em outros, bem como tal figura se confunde com a autoridade
judiciária[27].
Em países como a Alemanha e
Portugal, a investigação criminal é de responsabilidade Ministério Público, o
que é diferentemente de países como Espanha e Brasil, os quais já sabemos, a
competência investigativa, em regra, é da polícia[28].
Na França o Ministério
Público, tal como aqui no Brasil, é o titular da ação penal pública e fiscal da
lei, sendo responsável pelo acompanhamento da investigação, o que diferencia
entre esses países é que, enquanto o primeiro o Ministério Público acompanha
todas as investigações, no último isso acorre em caráter de excepcionalidade.
Ou seja, na França a polícia judiciária é subordinada ao Ministério Público,
enquanto no Brasil esse só responsável pelo controle externo[29].
Já na Itália, à luz do
sistema de persecução inquisitorial, as investigações preliminares são
conduzidas pela polícia e pelo Ministério Público, no entanto o controle
externo feito por um juiz específico, o qual fica responsável por casa fase[30].
Por fim, no sistema é do “common law”, como o Estados Unidos da
América e Inglaterra, o Ministério Público tem o poder de proceder a
negociações com os acusados, celebrar acordos e manter em sigilo o nome de
testemunhas na fase pre-processual, tal como ocorre nas colaborações premiadas.
Ou seja, em tais países há uma ampla competência investigatória tanto do Ministério
Publico e ao investigado é conferido o direito de produção de provas[31].
1.4 DO CONCEITO
O inquérito policial é um
procedimento administrativo que, além de anteceder à ação penal, tem por fim,
valendo se da Criminologia, da Política Criminal e, principalmente, da
Criminalística, a busca pela prova da materialidade delitiva e indícios,
devendo respeitar sempre a dignidade do investigado. Acerca das origens dos
termos, ensina NUCCI:
A denominação inquérito policial, no
Brasil, surgiu com a edição da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871,
regulamentada pelo Decreto-lei 4.824, de 28 de novembro de 1871, encontrando-se
no art. 42 daquela Lei a seguinte definição: “O inquérito policial consiste em
todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de
suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a
instrumento escrito”. Passou a ser função da polícia judiciária a sua
elaboração. Apesar de seu nome ter sido mencionado pela primeira vez na
referida Lei 2.033/71, suas funções, que são da natureza do processo criminal,
existem de longa data e tornaram-se especializadas com a aplicação efetiva do
princípio da separação da polícia e da judicatura. Portanto, já havia no Código
de Processo de 1832 alguns dispositivos sobre o procedimento informativo, mas
não havia o nomen juris de inquérito policial[32].
O citado doutrinador explica
que o termo inquérito policial surgiu por meio da Lei 2.033/1871, que atribuído
que nesse caderno investigatório, o qual, presidido pela autoridade policial, fossem
autuadas todas as diligência necessárias na apuração de fatos criminosos.
Ademais, o inquérito
policial, segundo Fernando Capez, além de ser inquisitivo, sigiloso e
dispensável à ação penal, se resume em um conjunto de diligências realizadas
para a apuração da autoria e da materialidade de uma infração penal com o
intuito de que, após autuado, este sirva como elementos de informação na instrução
da ação penal por seu titular, seja o ofendido na ação penais privadas ou o
Ministério Público, na ação penal pública[33].
Desse modo, independente dos
doutrinadores, o que mudam são apenas as palavras, pois o caminho acerca da
conceituação do inquérito policial é a mesma, ou seja, trata-se de um
procedimento administrativo que antecede a ação penal e que tem por fim a
colheita de elementos de informação em busca de apontar a prova da
materialidade delitiva e indícios de autoria [34].
2 dos dIREITOS fUNDAMENTAIS DO INVESTIGADO FRENTE À
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
A
investigação criminal é um mecanismo da persecução penal na fase inquisitória,
tendo como fim a apurar a prova da materialidade e indícios de autoria, não
podendo de modo algum ser utilizado como um instrumento usado para punir o
investigado. Essa investigação, conforme art. 144, da carta magna, é presidido
pela Polícia Judiciária, ou seja, a Polícia Civil, previsto no § 4º do citado
artigo, e Polícia Federal, previsto no §1, todos da Constituição Federal.[35].
Durante
o decorrer das diligências na fase investigativa são deixados de lado diversos
direitos do indiciado, às vezes em razão da influência da mídia e outras devido
ao atendimento do clamor popular. Acerca disso, dispõe Thicianna da Costa Porto
Araujo:
(...) Contudo, apesar dos meios de
comunicação não estarem presos à censura, a Constituição Federal em seu artigo
220, §1º, estabelece que “a constituir embaraço à plena liberdade de informação
jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no
Art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.” Assim, no ensejo de exercer a liberdade de
imprensa, os operadores da mídia vão além dos direitos individuais das pessoas,
ultrapassando o limite imposto pela Carta Magna. Destarte, como é notório que
esse limite criado pelos direitos da personalidade não podem ser ultrapassados,
cabe responsabilizar civil e penalmente aquele que ignore o perímetro.
Portanto, como resposta a ofensa dos direitos garantidos constitucionalmente,
cresce a cada dia as ações oferecidas pelos ofendidos contra as empresas de
mídia - escrita e falada. São ações resultadas de matérias com noticias
ofensivas, ameaçadoras, injuriosas ou difamatórias, obtidas muitas vezes pela
quebra do sigilo que reveste o inquérito policial. [36]
A
citação supra versa acerca da ofensa que determinados veículos de informação
jornalísticos fazem à honra objetiva do investigado, posto que, apesar de
possuir o direito à liberdade de expressão, tem certos limites que devem ser
respeitados. Assim, caso seja desrespeitados os direitos do investigado, as
emissoras de TV estarão sujeitas a sofrerem ações civis.
A
liberdade de imprensa, prevista no art. 220, §1 e §2 e no art. 5º,
incs. IV, V, X, XIII e XIV, todos da Constituição
Federal, tem um papel importante na sociedade, no entanto, quando esta em jogo
a imagem e a liberdade de uma pessoa o direito à informação deveria ser deixado
de lado[37].
2.1
dO SIGILO NO INQUÉRITO POLICIAL
O
inquérito policial, como explicitado acima, é um procedimento administrativo
presidido pela autoridade policial que, apesar de ter como fim a obtenção de
indícios de autoria e a prova da materialidade delitiva, tem como uma de suas
qualidades o sigilo[38].
O sigilo no inquérito tem por finalidade tem por finalidade garantir que não a
integridade moral do investigado, das vítimas e dos demais envolvidos no fato
criminoso. Ou seja, não é qualquer pessoa que tem acesso aos autos do inquérito
policial, posto que, como vemos acima e veremos ainda mídias à frente, a mídia
nem sempre respeita os limites impostos à liberdade de expressão. Esse sigilo
não se aplica aos magistrados e aos membros do Ministério Público, isto é, se os
promotores de justiça e os juízes em geral precisarem apreciar qualquer caderno
investigatório, terão total acesso.
Durante
muito tempo foi discutido se tal sigilo deveria ou não ser estendido aos
advogados e se isso não atrapalharia as investigações. Porem, em 2 de fevereiro
de 2009, em votação cujo placar foi de nove a dois, o Supremo Tribunal Federal
(STF) aprovou a Súmula Vinculante n.º 14[39],
que deu direito ao advogado ter acesso ao inquérito policial, exceto as
investigações que ainda não estavam encadernadas[40].
Assim, esta súmula veio fazer valer o que dispões o art. 133, da Constituição
Federal, posto que a figura do advogado é essencial ao bom andamento da
justiça.
Ainda
acerca do sigilo, tem-se que, se por um lado é um procedimento que nasce nas mãos
do delegado de polícia, por outro nas mãos dele não poderá morrer, cabendo ao
promotor de justiça à promoção do arquivamento e ao juiz a homologação deste.
Durante a investigação vemos que, se é um caso de muita repercussão, o
investigado já entra na delegacia punido pela sociedade, quando que essa fase
policial sua dignidade deve ser tão protegida quanto à da vítima. Sim, os
direitos fundamentais do investigado, estando preso ou não, deve permanecer
intocável. Acerca disso, ensina Fernando Capez:
Não
é demais afirmar, ainda, que o sigilo no inquérito policial deverá ser
observado como forma de garantia da intimidade do investigado, resguardando-se,
assim, seu estado de inocência. Tal garantia acarretou a alteração da redação
do parágrafo único do art. 20 do CPP: “Nos atestados de antecedentes que lhe
forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer
anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes”.[41]
Desse
modo, a investigação nada mais é que um instrumento utilizado pelo estado na
busca por justiça, não devendo ser rechaçado os direitos do investigado ou
qualquer violação ao sigilo das suas informações que conste do caderno
investigatório.
2.2 DOS PRINCÍPIOS
PREVISTOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
O
inquérito policial, por ser inquisitivo, não é grande o número de princípios
envolvidos. No entanto, há três que aqui poderemos enumerar, sendo esses o
principio da busca pela verdade real, o princípio da oficialidade e o principio
da indisponibilidade.
O primeiro
princípio é o da oficialidade, previsto no artigo 5º, inciso I, do Código de
Processo Penal. Segundo esse principio, o inquérito policial é iniciado e
movido por ente oficial do Estado, uma vez que este chamou pra si o poder-dever
de investigar, de acusar e punir[42].
Muito
se vê em filmes norte americanos, tal como no filme Duas faces de um crime
dirigido por Gregory Hoblit., posto que o sistema jurídico e de investigação
criminal nos Estados Unidos é diverso do nosso. Nos Estados Unidos o advogado é
livre para contratar um investigador ou até mesmo, por conta própria, efetua
algumas investigações a fim de que produzir provas para inocentar o seu cliente[43].
É,
como foi ensinado pelo professor Barni em suas aulas, a chamada paridade de
armas, fazendo com que os dois lados, tanto acusação quanto defesa, possa usar
do meio investigatório na busca por justiça.
Portanto,
no Brasil, por conta do principio da oficialidade, o investigado e seu advogado
são reféns da oficialidade do inquérito policial, tendo o investigado e o réu
em geral do lado oposto da balança um Estado com toda a sua estrutura pronta e
sedenta para fazer cumprir a vingança pública, hoje confundida com termo
justiça [44].
O
segundo princípio é o da busca da verdade real, o qual reza que o inquérito
policial, tal como toda persecução criminal, presa pela materialidade e não da
formalidade. No processo civil, ao contrário do penal, tem a busca pela verdade
formal, ou seja, presa o que está documentado e o que parecer ser[45].
No inquérito policial, como o que está em jogo é a liberdade e não o
patrimônio, tem-se que as autoridades policiais, os órgãos do Mistério Público
e os magistrados, no desenvolver de suas funções, devem buscar a verdade real,
a materialidade delitiva e não se apegar à aparência ou a documentos[46].
O
terceiro principio é o da indisponibilidade,
o qual versa que, no decorrer da investigação criminal, o delegado não pode
transigir, ou seja, verificado a ocorrência de um crime, independente da
natureza da ação penal, seja ela incondicionada ou condicionada à
representação, esta claro com a anuência tempestiva da vítima, o delegado tem
que tomar as medidas previstas no artigo 6°, do Código de Processo Penal[47].
2.3 DA
DISCRICIONARIEDADE DA AUTORIDADE POLICIAL
A
Polícia Judiciária, nos termos do artigo 144, §1º e §4º, da Constituição
Federal, cabe à Polícia Civil e à Polícia Federal. A Polícia Judiciária nada
mais é que um instrumento do administrativo ligado aos Estados Membros ou a
União, cuja destinação é manter a paz pública ou a segurança individua. Entres
os atributos da Polícia Judiciária estão à investigação dos delitos, às perícias
e as colheitas de todos os tipos de provas na fase inquisitorial[48].
As policiais judiciárias, tanto a civil quanto a federal, tem como chefia o autoridade
policial ou simplesmente o delegado de polícia, como é mais conhecido[49].
Ainda
acerca da autoridade policia, tem-se que os poderes da Administração Pública,
segundo a doutrina moderna, são, dentre outros, vinculados quando a lei não dá
margem ao agente público para tomar decisões ou discricionário quando a lei dá
certa margem para o agente tome certas decisões[50].
Acerca do poder vinculado da Administração, ensina o professor Mazza:
Fala-se
em poder vinculado ou poder regrado quando a lei atribui determinada
competência definindo todos os aspectos da conduta a ser adotada, sem atribuir
margem de liberdade para o agente público escolher a melhor forma de agir. Onde
houver vinculação, o agente público é um simples executor da vontade legal. O
ato resultante do exercício dessa competência é denominado de ato vinculado.
Exemplo de poder vinculado é o de realização do lançamento tributário (art. 3º
do CTN)[51].
No
que tange aos delegados de polícia, tal poder se aplica, no caso de crimes que
procedem por ações penais públicas incondicionadas, devendo a autoridade
policial instaurar inquérito policial, sem qualquer margem para discricionária,
sob pena de incorrer no crime de prevaricação
[52].
Acerca disso ensina Alexandre Mazza
Na
discricionariedade, o legislador atribui certa competência à Administração
Pública, reservando uma margem de liberdade para que o agente público, diante
da situação concreta, possa selecionar entre as opções predefinidas qual a mais
apropriada para defender o interesse público. Ao invés de o legislador definir
no plano da norma um único padrão de comportamento, delega ao destinatário da
atribuição a incumbência de avaliar a melhor solução para agir diante das
peculiaridades da situação concreta. O ato praticado no exercício de competência
assim conferida é chamado de ato discricionário. Exemplo: decreto
expropriatório[53].
Conforme
apontado pelo ilustre doutrinador acima, o poder discricionário confere ao
agente administrativo certa liberdade para agir conforme no caso concreto. Para
exemplificar a referida questão temos os laudos, perícias e diligências os
quais são determinadas livremente pela a autoridade policial quando acredita
serem essas necessárias ao caso concreto.
Como
apontado acima, como chefe e principal representante da polícia judiciária, o
delegado de polícia, no exercício do poder vinculado ou discricionário, é o
receptor dos fatos delituosos quando eles ainda estão latentes, devendo, por força
do ordenamento jurídico, agir com cautela para não atuar fora dos limites de
sua atribuição. Assim, em respeito a sua discricionariedade, o delegado tem
liberdade para exercer suas funções e tomar determinas atitudes, seja perícias,
diligência e até prisões, sem prévia autorização judicial. Acerca do tema,
ensina Fernando Capez:
Caracteriza-se
como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias
concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde,
para a sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir
de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao
esclarecimento do crime e da sua autoria. É característica oriunda dos
princípios da obrigatoriedade e da oficialidade da ação penal. É secreto e
escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa,
pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza
inquisitiva do procedimento o art. 107 do Código de Processo Penal, proibindo
arguição de suspeição das autoridades policiais, e o art. 14, que permite à autoridade
policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado
(exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art. 184). O único
inquérito que admite o contraditório é o instaurado pela polícia federal, a
pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro (Lei n.
6.815/80, art. 70). O contraditório, aliás, neste caso, é obrigatório. Não há
mais falar em contraditório em inquérito judicial para apuração de crimes
falimentares (art. 106 da antiga Lei de Falências), uma vez que a atual Lei de
Falências e de Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/2005) aboliu o inquérito
judicial falimentar e, por conseguinte, o contraditório nesse caso[54].
O citado doutrinador informa que concentram-se nas mãos
de uma única autoridade, que é necessita, para a sua atuação, da provocação de
quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com
discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e da
sua autoria.
Desse
modo, os atos do delegado de policia, por maior que seja a liberdade que a lei
lhe dar para agir, deve sempre respeitar as garantias do investigado, sob pena
de incorrer no crime de abuso de autoridade, previsto no art. 3°, da Lei
4.989/1965.[55]
2.4
das prisões Cautelares
A
Constituição Federal, em seu art. 5, incisos. LIII e LVII, esclarece que
ninguém será privado de sua liberdade ou condenado sem que haja um a sentença
penal condenatória. Assim, em regra, ninguém será preso sem que tenha sido
condenado por sentença transitada em julgado, mas, como a maioria das regras, nessa
também há exceções, posto que, há hipótese de não incidência de medidas
cautelares diversas da prisão, o investigado pode ser privado de sua liberdade
durante a persecução penal [56].
Tendo
dito isso, cabe informar, ainda, que, conforme a doutrina de Fernando Capez, a
nossa legislação prever dois tipos de prisões, a prisão pena e a prisão
provisória ou, como muitos preferem chamar, prisão cautelar. A primeira, como o
nome já sugere, é uma prisão em que há uma sentença condenatória e uma pena
para ser cumprida. A segunda, por sua vez, trata-se de uma prisão excepcional, posto
que não há uma pena e só ocorrer quando preenchidos os requisitos de que prever
uma ou demais de suas três espécies, o que veremos mais a frente[57].
O
nosso ordenamento jurídico prever três tipos de prisões cautelares, são elas a
prisão em fragrante delito, prevista no artigo 301 em diante, do Código de
Processo Penal; a Prisão Preventiva, prevista no art. 311 em diante, também do
Código de Processo Penal, e, por fim, a Prisão Temporária, esta prevista na Lei
7.960/1989.
Acerca
da Prisão em Flagrante, tem-se que
esta espécie de prisão cautelar que ocorre enquanto o crime está latente, ou
seja, esta ocorrendo ou acaba de ocorrer. A duração da Prisão em Flagrante, segundo
Professor Barni, é de 24 horas a contar da voz de prisão, devendo, dentro desse
prazo, ser enviado o auto de prisão em flagrante ao juiz. Recebendo os autos, o
juiz, depois de ouvido o Ministério Público, fundamentadamente, relaxará a
prisão, decidirá pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou
decretação das medidas cautelares diversa da prisão, estas na forma do art.
319, do Código de Processo Penal. Acerca do tema, ensina Aury Lopes:
A
prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja
precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou
autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua
duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao
juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como
preventiva) ou não[58].
Com
ensina o doutrinador supra, a prisão em flagrante tem natureza pessoal, posto
que todos que estiverem diante de um cometimento de um crime pode dar voz de
prisão em flagrante e não apenas autoridade policial como ocorre nas outras
modalidades de prisão. Seu prazo é de vinte e quatro horas, cabendo ao juiz
competente decidir acerca da sua manutenção ou pelo seu relaxamento.
Além
disso, cabe a nós, a luz dos ensinamentos de Norberto Avena, falamos ainda que
há três espécies de flagrante:
l) Flagrante próprio (art. 302, I e 11, do
CPP): caracteriza-se quando o agente está cometendo a infração penal ou acabou
de cometê-la. Na hipótese do inciso I, havendo a interferência de terceiros no
momento em que o agente está praticando o fato típico, é comum a figura da
tentativa, o que não ocorre no caso do inciso 11, contemplando hipótese na qual
o delito já foi consumado. (...)
2) Flagrante impróprio ou quase flagrante
(art. 302, 111, do CPP): ocorre na hipótese em que o agente, muito embora não
tenha sido surpreendido cometendo a infração ou acabando de cometê-la, é perseguido,
logo após esses atos, de forma ininterrupta pela autoridade, pelo ofendido ou
por qualquer pessoa, sendo, ao final, localizado e preso. (...)
3) Flagrante presumido ou ficto (art. 302,
IV, do CPP): pertàz-se em relação ao indivíduo que, fogo depois da prática da
infração, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que
indiquem, presumidamente, ter sido ele o autor do crime. Tal como na hipótese
anterior, não define a lei o alcance temporal exato da expressão "logo
depois", compreendendo-se como tal algo que ocorra em seguida à infração
penal, sem longo intervalo.[59]
Conforme
ensina o ilustre doutrinador, a flagrante próprio é aquele em que o agente é
preso no momento em que está praticando o crime ou acaba de cometê-lo, ou seja,
está em processo de execução ou de consumação. Já quanto ao flagrante improprio
ou quase flagrante é aquele em que o agente, mesmo não tendo sido surpreendido
cometendo a infração ou acabando de cometê-la, é perseguido, após ter cometido
o crime por autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, sendo localizado
e preso por um desses. Por fim, o flagrante presumido ou ficto é aquele em que,
não sendo preso durante o cometimento do ato criminoso ou logo após este, tampouco
foi perseguido depois de cometê-lo, o agente é encontrado com o instrumento,
objeto ou de maneira que faça crer ser ele o autor do delito.
Assim,
conforme a doutrina supra citada, tem-se que a prisão em flagrante é, na
maioria das vezes, início de todas as outras prisões e deve ser observada com
bastante cautela, posto que, para que não sejam violados os direitos
fundamentais do investigado, sua duração não pode passar de vinte e quatro
horas[60].
A Prisão Preventiva, conforme art. 312,
do Código de Processo Penal, é uma espécie de prisão cautelar que pode
decretada pelo juiz durante a fase de inquérito ou quando da ação penal.
Durante o inquérito a prisão preventiva poder ser requerida pelo delegado de
polícia, pelo Mistério Público ou decretada de ofício pelo juiz, mas, quando se
refere à ação penal, só há a decretação da prisão preventiva ante o
requerimento do Ministério Público. Acerca da prisão preventiva, ensina Fernando
Capez:
Prisão
processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da
investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da
sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os
motivos autorizadores[61].
Há
que ser explicitado que só pode haver prisão preventiva quando não estão
presentes os requisitos das medidas cautelares, as quais, em linhas gerais, são
medidas previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, que visam
restringir certos direitos a fim de que não seja aplicado a prisão. A respeito
das medidas cautelares diversas da prisão, ensina Guilherme de Souza Nucci:
(...)
trata-se de um instrumento restritivo da liberdade, de caráter provisório e
urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento do acusado,
durante a persecução penal, desde que necessária e adequada ao caso concreto
(...).[62]
Ou
seja, à luz dos dizeres do saudoso doutrinador supra, as medidas cautelares são
instrumentos que, visando não tocar na liberdade do investigado, visam
restringir, de forma provisória e urgente, direitos durante a persecução penal.
No entanto, não sento caso de medidas cautelares diversas, será decretada a
prisão preventiva, a qual é tema do presente tópico.
São
fundamentos da prisão preventiva, segundo os ensinamentos de Aury Lopes Junior, o fumus comict delict ou o periculuk
librtst, ou seja, a possibilidade do investigado voltar a delinquir ou
perigo dele aproveitar a sua liberdade para fugir[63].
Segundo os ensinamentos de Gulherme Nucci:
Prisão
preventiva é uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu,
por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei. No
ensinamento de Frederico Marques, possui quatro pressupostos: a) natureza da
infração (alguns delitos não a admitem, como ocorre com os delitos culposos),
b) probabilidade de condenação (fumus
boni
juris), c) perigo na demora (periculum in mora) e d) controle jurisdicional
prévio.[64]
Reza
a citação supra que a prisão preventiva é uma medida cautelar de privação de
liberdade, seja na fase de inquérito ou durante a ação penal, quanto haja a
necessidade e estando presentes os requisitos previstos. Além disso, ensina que
são pressupostos a natureza da infração, posto que extem certos crimes que não
admitem prisão preventiva; a probabilidade de condenação, ou seja, está latente
a prova da materialidade delitiva e os indícios de autoria; o perigo da demora,
diz respeito da demora e provável evasão do agente e, por fim, o controle
jurisdiciona prévio, que é dar uma reposta à sociedade.
Portanto,
a prisão preventiva é a modalidade de prisão cautelar em que por maior período
de tempo restringe a liberdade da pessoa, podendo iniciar na investigação
criminal e findando apenas quando do prolatar da sentença condenatória
transitada em julgado. Em regra não há um prazo específico, no entanto, em nome
do princípio da razoabilidade e sanar a lacuna legislativa, a jurisprudência
vem estabelecendo o prazo de 81 dias para que seja resolvida a ação penal e,
consequentemente, a prisão preventiva[65]
Por fim, cabe falarmos da Prisão Temporária, a qual, diferente
das modalidades anteriores, não está prevista no Código de Processo Penal, mas
sim na Lei 7.960/1989. Assim, não há falar em prisão temporária durante a ação
penal[66].
Cabe asseverar, ainda, que, acerca de prisão temporária, ensina Guilherme Souza
Nucci:
2. Prisão temporária: é uma modalidade
de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação
policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave.
Está prevista na Lei 7.960/89 e foi idealizada para substituir, legalmente, a
antiga prisão para averiguação, que a polícia judiciária estava habituada a
realizar, justamente para auxiliar nas investigações. A partir da edição da Constituição
de 1988, quando se mencionou, expressamente, que somente a autoridade
judiciária, por ordem escrita e fundamentada, está autorizada a expedir decreto
de prisão contra alguém, não mais se viu livre para fazê-lo a autoridade
policial, devendo solicitar a segregação cautelar de um suspeito ao juiz.[67]
Com
base no que nos é ensinado pelo doutrinador supra, a prisão temporária tem por
finalidade garantir a eficácia e o bom andamento da investigação, jamais
podendo ser decretada de ofício pelo juiz, posto que são legitimados a requerer
essa modalidade de prisão o promotor de justiça e a autoridade policial.[68]
A
prisão temporária, diferente da prisão preventiva, tem prazo determinado para
acabar, sendo de 5 dias prorrogável por mais um única vez de igual prazo. Tal
prazo é elevado para 30 dias em caso de crimes hediondos.
Também diferente das outras
modalidades de prisão cautelar, a prisão temporária só é admitida em certos
crimes. Acerca disso, ensina o ilustre doutrinador Norberto Avena:
I - Quando
imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - Quando
o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade;
III - Quando
houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação
penal, de autoria ou participação do indiciado, nos crimes de homicídio doloso,
sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro,
estupro, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou
alimentos ou medicamentos com resultado morte, associação criminosa (art. 288
do CP, com a alteração determinada pela Lei 12.850/20 13 ), genocídio, tráfico
de drogas e nos crimes contra o sistema financeiro.[69]
A
citação acima explana que além de ser imprescindível à investigação ou quando o
investigado não ter residência fixa ou não fornecer elementos que o
identifique, deve haver prova da autoria do investigado em crimes de homicídio
doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante
sequestro, estupro, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água
potável ou alimentos ou medicamentos com resultado morte, associação criminosa,
genocídio, tráfico de drogas e nos crimes contra o sistema financeiro. Não se
tratando desses delitos, não pode ocorrer prisão temporária.
Assim,
conforme ensinado pelo doutrinador supra, a prisão temporária só é permitida
quando, imprescindível para investigação policial ou quando o indiciado não
tiver residência fixa ou se negar fornecer informações que o passa ser
identificado, for cometido crime de homicídio doloso; sequestro ou cárcere
privado; roubo; extorsão mediante sequestro; estupro, comum ou de vulnerável;
epidemia com resultado morte; envenenamento de água potável; crime contra o
sistema financeiro; crime previsto na Lei de Terrorismo e o crime de tráfico de
droga. Tais crimes estão listados no rol taxativo previsto nas alíneas do inc.
III, do art. 1º, da Lei 7.960/89.
O
prazo da prisão temporária é de cinco dias podendo ser prorrogável por mais
cinco, como está previsto no art. 2º, da Lei 7.960/89. Em caso de crimes
hediondos ou equiparados, tal prazo é de trinta dias prorrogável por mais
trinta[70].
Desse
modo, a prisão temporária tem por fundamento o bom andamento da investigação e
da colheita de elementos de informação. No entanto, tal fundamento não pode
mitigar em momento algum os direitos fundamentais do investigado e, assim que
findado o prazo ou a fundamentação, seve ser ele posto em liberdade. No
entanto, quando não observado corretamente tais requisitos, pode ofender um dos
direitos supremos do investigado, sua liberdade.
2.5
da incoMUNICABILIDADE DO INVESTIGADO
Muito se tem questionado
acerca da validade do instituto da incomunicabilidade do investigado, o qual,
prevista no art. 21, do Código de Processo Penal, restringe certos direitos dos
investigados quando da busca por elementos de informação. No que concernem
esses elementos, surge o questionamento de quando e como se pode comprovar
efetivamente o interesse da sociedade e a conveniência da investigação, devido
à subjetividade de tal emprego de tal ferramenta investigatória e do direito
que esta em jogo. Contudo, a incomunicabilidade deve ser comprovada com grande
eficácia para que não se infrinja o direito do indiciado de se comunicar[71].
Aceca do tema Fernando Capez:
Destina-se a impedir que a comunicação
do preso com terceiros venha a prejudicar a apuração dos fatos, podendo ser
imposta quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o
exigir. O art. 21 do Código de Processo Penal prevê que a incomunicabilidade do
preso não excederá de três dias e será decretada por despacho fundamentado do
juiz, a requerimento da autoridade policial ou do órgão do Ministério Público,
respeitadas as prerrogativas do advogado. Para muitos doutrinadores, a
incomunicabilidade do preso foi proibida pela atual ordem constitucional, que a
vedou durante o estado de defesa (CF, art. 136, § 3º, IV). Ora, se não se
admite a incomunicabilidade durante um estado de exceção, o que não dizer da
imposta em virtude de mero inquérito policial. Também o art. 5º, LXII e LXIII,
do mesmo texto teria revogado o dispositivo infraconstitucional, já que a
incomunicabilidade tornaria as garantias ali consagradas inócuas.[72].
Assim, como ensina Capez, a
incomunicabilidade tem por fim que o preso cautelarmente não se comunique com
terceiro e, em razão disso, prejudique a apuração do fato delituoso. Ensina,
ainda, que a incomunicabilidade não pode exceder três dias, sempre com
fundamento na conveniência para investigação criminal ou no interesse social.
Deve ser requerida pelo Ministério Público ou pela Autoridade Policial e
decretada, por meio de despacho, pelo juiz de Direito. Ainda sobre o tema Guilherme
Souza Nucci:
Cremos estar revogada essa
possibilidade pela Constituição Federal de 1988. Note-se que, durante a
vigência do Estado de Defesa, quando inúmeras garantias individuais estão
suspensas, não pode o preso ficar incomunicável (art. 136, § 3.º, IV, CF),
razão pela qual, em estado de absoluta normalidade, quando todos os direitos e
garantias devem ser fielmente respeitados, não há motivo plausível para se
manter alguém incomunicável. Além disso, do advogado jamais se poderá isolar o
preso (Lei 8.906/94, art. 7.º, III). Logo, ainda que se pudesse, em tese,
admitir a incomunicabilidade da pessoa detida, no máximo seria evitar o seu
contato com outros presos ou com parentes e amigos. Há outra posição na
doutrina, admitindo a vigência da incomunicabilidade e justificando que o art.
136, § 3.º, IV, da Constituição Federal voltou-se unicamente a presos políticos
e não a criminosos comuns. Aliás, como é o caso da previsão feita pelo Código
de Processo Penal. Preferimos a primeira posição – aliás, a incomunicabilidade
somente teria sentido, para garantir efetivamente uma investigação sem qualquer
contaminação exterior, se o detido pudesse ficar em completo isolamento. Ora,
não sendo possível fazê-lo no que concerne ao advogado, fenece o interesse para
outras pessoas, pois o contato será, de algum modo, mantido. Pela revogação da
incomunicabilidade: Tourinho Filho (Código de Processo Penal comentado, vol. 1,
p. 66), Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, p. 62-63), Demercian e
Maluly (Curso de processo penal, p. 74-75), Badaró (Direito processual penal,
t. I, p. 57). Pela manutenção do dispositivo: Damásio (Código de Processo Penal
anotado, p. 17), Vicente Greco Filho (Manual de processo penal, p. 86).[73]
Assim, como base
ensinamentos do doutrinador supra, a incomunicabilidade do investigado, além de
contar com os pressupostos fundamentais anteriormente evidenciado, visa impedir
a contaminação do investigado com informações externas que possam interferir na
investigação criminal.
É cabível, salientar, ainda,
que tal incomunicabilidade não atinge o advogado, nem aos magistrados e aos
membros do Ministério Público. O advogado, com ou sem procuração, tem o direito
de comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, quando estes se
acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares,
ainda que considerados incomunicáveis. Assim prever o art. 7.º, III, da Lei
8.906/94, garantindo o direito do advogado e do investigado, independente de
que haja procuração, podendo o advogado ter contado com seu cliente
independente da situação em que se encontre.[74]
3 DA ATUAÇÃO DO ADVOGADO
O inquérito policial é um
procedimento que visa colher elementos de informação e amparar a peça
acusatória com a prova da materialidade delitiva e os indícios de autoria,
primando sempre pelo princípio da busca pela verdade real. Durante esse
procedimento é dispensada a figura da defesa, vez que inexiste a incidência do
princípio do contraditório e da ampla defesa, ficando, de toda forma, a cargo
do investigado e de seus familiares a faculdade de contratar um advogado para
acompanhar o bom andamento do inquérito policial. Acerca disso ensina Henrique
Hoffmann Monteiro de Castro e Adriano Sousa Costa:
O causídico atuará
imperativamente a partir da produção da “prova” oral relativa a seu cliente, ou
seja, desde sua oitiva como indiciado (“interrogatório”) ou como mera
testemunha (“depoimento”). É dizer, o advogado tem direito a assistir o seu
cliente no curso do procedimento apuratório, mas não necessariamente desde o
seu início formal. Até porque na maioria das investigações inexiste a
priori um rol de investigados. À medida que as várias linhas
investigativas vão submergindo e imergindo no arenoso terreno da apuração é que
os envolvidos passam a se inserir verdadeiramente no contexto apuratório
policial, quando são intimados a prestar seus esclarecimentos no bojo do
procedimento apuratório, sejam como vítimas, testemunhas ou suspeitos. É nesse
ponto que passa a ser necessário que a legislação dê garantias ao advogado para
que ele possa acompanhar o seu cliente na oitiva (independentemente de já o ser
considerado suspeito), sob pena de ele acabar produzindo, inadvertidamente,
elementos em seu desfavor.[75]
Assim, embora não seja
exigível por lei a presença da defesa técnica em sede de inquérito, o trabalho
do advogado nesta fase pré-processual é de estrema importância a fim de evitar
que o investigado seja tolhido de seus direitos ou produza prova contra si
mesmo. Muito embora haja previsão expressa no art. 155, do Código de Processo
Penal, impedindo as decisões dos juízes sejam baseadas única e exclusivamente
nos elementos de informação colhidos em fase de inquérito. No que pese a
importância de tal dispositivo legal, é notório o geral conhecimento de que, na
maior parte das vezes, tal dispositivo é deixado de lado e o investigado começa
a assinar sua sentença condenatória muito antes de haver um processo penal.
3.1 DO SIGILO FRENTE
ÀS GARANTIAS fUNDAMENTAIS
Os fundamentais do
investigado devem ser protegido, não sendo ele, em hipótese alguma, submetido à
qualquer tipo de tortura ou situação vexatória. Não são poucas às vezes em que,
devido a comoção popular, os investigado por crimes como estupro, homicídio e
roubo seguido de morte são, bem antes de haver sentença, julgados e condenados
por uma sociedade que confunde justiça com vingança. Acerca disso, ensina
Douglas Dias Torres:
Certo é que, o Inquérito Policial deve
ser otimizado, ou seja, para que a atividade de Polícia Judiciária se aprimore,
deve o instrumento investigativo ser atualizado, dentro de um contexto
garantista processual penal, constitucional, democrático, preservando a
dignidade e a cidadania daquele que é investigado, sendo que cabe a todas
Autoridades Policiais observarem seus parâmetros e aplicá-las, levando sempre
em consideração as dimensões do Estado Democrático de Direito e seus
fundamentos que lhe são próprios.[76]
Então, por mais que, o
sigilo às vezes tem por finalidade proteger e garantir certos direitos do
investigado, noutras pode esse tomar proporções totalmente inversas e causar
danos irreparáveis. Na maior parte das vezes, ao ser intimado para ser ouvido,
o investigado, se não estiver habituado ao ambiente policial, toma aquele
momento como um dos piores da sua vida, pois teme ir e, ficando preso, não mais
voltar. Assim, cabe à autoridade
policial deixar claro a barreira que há entre haver um culpado e haver um
suspeito, respeitando sempre, com bem frisou o doutrinador supra, dignidade e a
cidadania daquele que está sob suspeita.
Onde reside o limite desse
desses direitos e, numa analise critica, até o onde vai o respeito a balança
que carrega em extremidades opostas os direitos fundamentais do investigado e o
dever de investigar? A fim de seja respondida tal indagação, no ensina:
A Polícia Judiciária tem, portanto, um
importante compromisso, que é bem contextualizar as atividades a ela inerentes
e o novo processo penal, sustentado na necessidade de “inserção das garantias
constitucionais desde logo na investigação criminal, naquilo que for possível e
adequado à sua natureza e finalidade” ... “as garantias do justo processo já na
investigação”.
O ilustre José Jairo Baluta ensina que
“Para Ferrajoli, o desenvolvimento de um processo de modo respeitoso dos
direitos fundamentais, encontra-se intimamente ligado com a busca da verdade
acerca de uma hipótese delitiva, a qual impõe-se – diante de um Estado de Direito
– como indispensável requisito a dar guarida à dignidade humana
constituindo-se, na ótica do precursor, da “teoria do garantia” – em verdadeiro
princípio garantista a salvaguardar os direitos humanos, que aparecem –
particularmente no processo penal – altamente comprometidos diante das consequências
danosas que lhes pode acarretar”.[77]
Assim, conforme citação
supra, tendo por fim o bom andamento da investigação e a validades dos
elementos de convicção colhidos, os direitos dos investigados devem ser
respeitados em sua plenitude, sem ser mitigados em momento alguém e sobre qual
que for o argumento.
3.2 DO ACESSO AOS
AUTOS DO INQUÉRITO Pelo Advogado
Com já foi frisado acima, o
advogado tem acesso total aos autos do inquérito policial, com ou sem
procuração, devendo sempre ser respeitado, ressalvada as diligências ainda não
encadernadas, o direito do investigado saber do que se trata a investigação
criminal. Embora tenhamos falado ainda acima, cabe a nós salientarmos que
durante muito tempo foi discutido de se tal sigilo deveria ou não ser estendido
aos advogados e se isso não atrapalharia as investigações. No entanto, em 2 de
fevereiro de 2009, em votação cujo placar foi de nove a dois, o Supremo
Tribunal Federal (STF) aprovou a Súmula Vinculante n.º 14, que deu direito ao
advogado ter acesso ao inquérito policial, exceto as investigações que ainda
não estavam encadernadas[78].
Assim, esta súmula veio fazer valer o que dispões o art. 133, da Constituição
Federal, posto que a figura do advogado é essencial ao bom andamento da justiça[79].
Acerca do tema, nos ensina Guilherme Souza Nucci:
94. Sigilo das investigações e a
posição do advogado: o inquérito policial, por ser peça de natureza
administrativa, inquisitiva e preliminar à ação penal, deve ser sigiloso, não
submetido, pois, à publicidade que rege o processo. Não cabe a incursão na
delegacia, de qualquer do povo, desejando acesso aos autos do inquérito
policial, a pretexto de fiscalizar e acompanhar o trabalho do Estado investigação,
como se poderia fazer quanto ao processo-crime em juízo. As investigações já
são acompanhadas e fiscalizadas por órgãos estatais, dispensando-se, pois, a
publicidade. Nem o indiciado, pessoalmente, aos autos tem acesso. É certo que,
inexistindo inconveniente à “elucidação do fato” ou ao “interesse da
sociedade”, pode a autoridade policial, que o preside, permitir o acesso de
qualquer interessado na consulta aos autos do inquérito. Tal situação é
relativamente comum em se tratando de repórter desejoso de conhecer o andamento
da investigação ou mesmo do ofendido ou seu procurador. Assim, também não é
incomum que o delegado, pretendendo deixar claro que aquela específica
investigação é confidencial, decrete o estado de sigilo. Quando o faz, afasta
dos autos o acesso de qualquer pessoa[80].
Sem fazer com que o
raciocínio tome proporções muito longas e, em razão disso, possamos carecer de
conclusão, cabe a nós evidenciar que o sigilo, no caso concreto, como bem
frisou o doutrinador citado acima, pode ser mitigado e, dependendo do caso, os
autos do inquérito policial podem ser analisados não só pelo investigado e seu
procurador, mas como também por cidadãos, estudantes e por reportes. Em todos
os casos, tal decisão dependerá da autoridade policial. Dando continuidade ao
raciocínio, Guilherme de Souza Nucci, acerca do acesso aos autos do inquérito
policial pelo advogado, nos ensina:
Entretanto, ao advogado não se pode
negar acesso ao inquérito, pois o Estatuto da Advocacia é claro nesse sentido:
Lei 8.906/94, art. 7.º: “São direitos do advogado: (...) XIV – examinar em
qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo
copiar peças e tomar apontamentos”. Portanto, em síntese, o sigilo não é,
atualmente, de grande valia, pois, se alguma investigação em segredo precise
ser feita ou esteja em andamento, pode o suspeito, por intermédio de seu
advogado, acessar os autos e descobrir o rumo que o inquérito está tomando. Vale
ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já considerou que o advogado não pode
ser impedido de ter acesso aos autos do inquérito policial, pois tal situação
seria ofensiva aos direitos constitucionais da ampla defesa e da prerrogativa
profissional da advocacia. Nas palavras do relator Ministro Sepúlveda Pertence:
“Concluo, pois, que, ao advogado do indiciado em inquérito policial, titular do
direito de acesso aos autos respectivos – que, na verdade, é prerrogativa de
seu mister profissional em favor das garantias do constituinte –, não é
oponível o sigilo que se imponha ao procedimento” (HC 82.354-PR, 1.ª T.,
10.08.2004, v.u.). Idem: “Entendeu-se que, ao advogado do indiciado em
inquérito policial, titular do direito de acesso aos autos respectivos, não é oponível
o sigilo que se imponha ao procedimento. Salientando a inexistência de conflito
de interesses contrapostos, asseverou-se que a Lei 8.906/94 prestigia a
prerrogativa do defensor contra a oponibilidade ao advogado do sigilo decretado
do inquérito. No ponto, ressaltou que o inciso XIV do seu art. 7.º não faz
nenhuma distinção entre inquéritos sigilosos e não sigilosos. Além disso,
afirmou-se que tal oponibilidade esvaziaria a garantia prevista no inciso LXIII
do art. 5.º da CF (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado”), que se estende ao indiciado solto. HC deferido de ofício para que
aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do
inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, ressalvando que não há
obrigação de comunicação prévia à defesa sobre diligências que estejam, ainda,
sendo efetuadas.[81]
Ainda, com o mesmo objetivo
de não nos perdermos em meio às citações ou nos argumentos derivados dessas, é
mister salientar que o advogado tem pleno acesso aos autos do inquérito
policial, conforme prever o art. 7º, inc. XIV, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal, por meio da súmula vinculante nº 14,
pacificou o direito ao defensor, com ou sem mandado, ter acesso ao caderno
investigatório, em andamento ou findado. Deste modo, cabe a nós concluir que o
manto do sigilo que caracteriza o inquérito policial não tem força o suficiente
para alcançar o advogado do indiciado. Continuando o raciocínio e explanar a
cerca da sumula vinculante nº 14, ensina Guilherme de Souza Nucci:
No mesmo prisma, em relação a
investigação realizada pelo Ministério Público: STF, HC 88.190-RJ, 2.ª T., rel.
Cezar Peluso, 29.08.2006, v.u., DJ 06.10.2006. Hoje, a questão está pacificada
pela edição da Súmula Vinculante 14 do STF: “É direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência
de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Embora no inquérito não prevaleça o contraditório e a ampla defesa, visto não
ser processo, mas mera investigação, é evidente o interesse do indiciado, por
meio de seu advogado, em se resguardar, na medida do possível. As provas já
produzidas constituem o quadro geral do Ministério Público para o oferecimento
de eventual denúncia. Por isso, o conhecimento desses elementos, pela defesa,
torna-se essencial para combater o início de ação penal, sem justa causa.
Aliás, o mero indiciamento sem provas mínimas já é passível de contraposição
por meio do habeas corpus. Enfim, a Súmula veio em boa hora[82].
Antes de tudo, se faz
necessário relembrar os princípios do contraditório e da ampla defesa, posto
que, enquanto o primeiro diz respeito à oportunidade de falar no processo e
contradizer o que foi dito no momento oportuno, o segundo está ligado à
oportunidade de se defender de forma ampla e com todas as ferramentas previstas
em lei. Ocorre que, em sede de inquérito, os princípios do contraditório e da
ampla defesa, em regra, não são aplicados devido ao caráter inquisitivo do
referido procedimento administrativo presidido pela autoridade policial. Como
toda regra, essa, não sendo diferente, também comporta exceção e esta é
evidenciada devido a atuação do advogado que, em respeito a Súmula Vinculante
nº 14, pode analisar os autos do inquérito policial e instruir seus cliente. A
presença da defesa técnica quando da investigação criminal garante ao
investigado o direito de ficar calado quando quiser e, sem se sentir
pressionado, elucidar os fatos de forma mais segura, bem como contradizer fatos
e exercer ampla defesa quando do seu interrogatório.
3.4 da audiência de
custódia
A audiência de custodia
consiste em um instrumento processual que, embora carente de previsão no Código
de Processo Penal, prever que todos que forem presos em flagrante sejam levado
à presença da autoridade judicial, dentro do prazo de 24 horas, devendo esta
avaliar a legalidade da prisão e se há necessidade de conversão para prisão
preventiva. Ou seja, a audiência de custódia serve para que o juiz tenha
contato direto com o réu e, de forma mais ampla, possa saber se houve
irregularidades na prisão em flagrante ou se o preso passou por algum tipo de
tortura. Não há no Brasil uma lei que regulamente a audiência de custódia, no
entanto, o Pacto de São José da Costa Rica, no seu art. 7º e art. 5º, esse
ratificado pela nossa pátria, garante a todos investigados presos em flagrante
delito o direito ser ir à presença de um juiz, com brevidade e no prazo de 24
horas. Corroborando isso, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos de Nova York, em seu art. 9º, dispõe que toda pessoa presa em
flagrante deve ser apresentada perante um juiz de Direito[83].
Além disso, a audiência de
custódia nada mais é que um direito do investigado, posto que, com a devida vênia, no na clandestinidade em que se
situa o universo policial, em que muitas vezes os olhos públicos não conseguem
chegar, muitas vezes a moralidade dá lugar a brutalidade e o herói passa a ser
vilão. Para evitar que o investigado seja constrangido nos direitos
fundamentais, em fevereiro de 2015, o CNJ lançou um projeto para garantir a
realização da audiência de custódia, vindo logo após, editar a Resolução que
regulamentava e, ao mesmo tempo, obrigava os tribunais de Justiça e os
Tribunais Regionais Federais, no prazo de 90 dias, a se adequarem ao
procedimento. Além disso, tramita no congresso uma PLS nº 554/2011, mas,
enquanto isso não acontece, o Supremo Tribunal Federal, se posicional pela
legalidade do procedimento. Acerca da audiência de custódia, ensina Luciana
Pimenta:
A audiência será presidida por
autoridade que detém competências para controlar a legalidade da prisão. Além
disto, serão ouvidas também as manifestações de um Promotor de Justiça, de um
Defensor Público ou de seu Advogado. O preso será entrevistado, pessoalmente,
pelo juiz, que poderá relaxar a prisão, conceder liberdade provisória com ou
sem fiança, substituir a prisão em flagrante por medidas cautelares diversas, converter
a prisão em preventiva ou ainda analisar a consideração do cabimento da
mediação penal, evitando a judicialização do conflito, corroborando para a
instituição de práticas restaurativas.
Não bastassem as determinações em
tratados internacionais e a imperiosa necessidade de reforço do compromisso do
Brasil na proteção dos Direitos Humanos, há outros motivos que ratificam a
realização das audiências de custódia (também chamadas de audiências de
apresentação). Dentre eles, podemos citar o combate à superlotação carcerária
(uma vez que possibilita à autoridade judiciária a apreciação de pronto da
legalidade da prisão)[84]
Dispõe a citação supra que a
audiência deve ser presidida por autoridade que detém competências para
controlar a legalidade da prisão, ou seja, por aquela autoridade que tem
competência de decretar, ratificar ou não a prisão do investigado. Foi pontuado
pela nobre doutrinadora que deve ser ouvido um Promotor de Justiça, um Defensor
Público ou de seu Advogado, sendo ainda o preso será entrevistado diretamente
pelo juiz, o qual decidirá se relaxa a prisão, conceder liberdade provisória
com ou sem fiança, substituir a prisão em flagrante por medidas cautelares
diversas, converter a prisão em preventiva. Ainda no mesmo sentido, ensina
Luciana Pimenta:
De acordo
com a Resolução 213/2015, o prazo para apresentação do preso em juízo é de 24
horas, mas há casos, de crimes de estrema complexidade e de âmbitos
transnacionais em que a própria lavratura do auto de prisão em flagrante
percorrerá período superior a este prazo.[85]
Ensina a douta doutrina
supracitada que a Resolução 213/2015 prever o prazo para a apresentação do
investigado prante o juiz competente é de 24 horas, podendo ser em prazo maior
dependendo das complexidades do caso. A Resolução, no entanto, é omissa acerca
do termo inicial esse prazo de 24 horas, tampouco elucida acerca do da
autoridade, o que é esperado que, sendo votado o projeto de Lei em tramitação,
sejam tais lacunas superadas.
Não obstante as determinações
em tratados internacionais, bem como indiscutível carência de reforço da luta
do Brasil pela proteção dos Direitos Humanos, existem muitos outros motivos que
enfatizam a necessidade das audiências de custódia. Dentre tais motivos, fica
evidente o combate à superlotação carcerária, a qual é uma grande ofensa aos
Direitos Humanos. A acerca disso, o dispõe o site do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais:
A
apresentação do preso ao juiz competente, para participar da audiência de
custódia, deverá ocorrer até 24 horas após a sua prisão.
A audiência
de custódia está prevista em pactos e tratados assinados pelo Brasil, como a
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose) e Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Ambos dispõem que a pessoa detida
deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade
autorizada.
O projeto
foi lançado em fevereiro de 2015, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
O Tribunal
de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) aderiu ao projeto por meio da Resolução
796/2015, que regulamenta o projeto Audiência de Custódia no âmbito da justiça
comum de 1ª Instância do Estado de Minas Gerais. Em agosto de 2015, foi
implantado o projeto-piloto na comarca de Belo Horizonte. Mediante os
resultados obtidos, a audiência de custódia
é estendida para as comarcas de Contagem, Governador Valadares, Juiz de
Fora, Ribeirão das Neves, Uberaba e Uberlândia, com funcionamento regulamentado
pela Portaria Conjunta TJMG/CGJ/SEDS/DPMG/OAB/MG 0002/2016.[86]
A página do site do Tribunal
de Justiça supra citada versa acerca de que o réu preso em flagrante, em todo
aquele estado, deve ser apresentado em até 24 horas após a prisão, além disso
aponta que é previsto o procedimento na Convenção Americana de direitos
humanos, bem como na Resolução nº 796/2015. Além disso, saindo na frente de
muitos outros Estados, Minas criou um projeto piloto na comarca de Belo
Horizonte para fazer valer, com bastante eficiência a Resolução supra.
Desse modo, valido afirmar
que, embora carente de previsão legal, a audiência de custódia é um remédio
eficaz, previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, na Resolução
nº796/2015 do CNJ, bem como tendo sido sua legalidade ratificada pelo Supremo
Tribunal Federal, que visa proteger e garantir a eficácia dos direitos humanos
do investigado, garantindo a ele uma audiência com o juiz antes que sua prisão
preventiva seja decretada.
3.5 da defesa
técnica na fase INVESTIGATÓRIA
Como vemos ainda acima, há
possibilidade do investigado, mesmo na fase inquisitorial, contratar sua defesa
técnicas a fim de que não seja privado de seus direitos ou não produza prova
contra si. Em linhas gerais, há quatro peças de defesas que costumam ser feita
pelos advogados, a sabe, Habeas Corpus, Pedido de Liberdade Provisória, Pedido
de Relaxamento da prisão e, por muita poucas vezes, mantando de segurança.
O pedido de liberdade
provisória é um remédio processual que visa obter a liberdade do réu ou do
investigado quando não estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Já o
Habeas Corpus, com mesmo objetivo de pôr o preso em liberdade, mas na forma de
ação, é um remédio constitucional que, movida contra autoridade coatora perante
instancia superior, tem por fim por o réu ou investigado em liberdade quando a
prisão é ilegal. O pedido de relaxamento da prisão em flagrante, tal como o
Habeas Corpus, mas no processo principal, tem por fim relaxar a prisão que
também ocorreu de forma irregular. Por fim, o mandado de segurança, só é usado
na fase de inquérito quando, de maneira irregular, é apreendido um bem
pertencente ao investigado e a autoridade se nega em liberá-lo [87].
Acerca do tema, ensina Flávia Rahal e Roberto Soares Garcia:
Ora, essa
prática não poderia subsistir, já que é claramente inconstitucional e ilegal. O
advogado é figura indispensável à administração da justiça, “sendo inviolável
por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”
(artigo 133 da Constituição Federal), sendo certo que o Estatuto da Ordem dos A
dvogados do Brasil autoriza o advogado a atuar sem procuração, em caso de
urgência, como sempre, por sua própria natureza, qualificam-se os pedidos de
libertação (Constituição Federal parágrafo 1º, artigo 5º da Lei 8.906/94).
Ademais,
nosso ordenamento jurídico permite a impetração de Habeas Corpus por qualquer
pessoa, “em seu favor ou de outrem” (artigo 654 do CPP), com vista a fazer
cessar constrangimento ilegal, sem que se imponha exigência de juntada de
procuração, o que demonstra o absoluto descabimento de condicionar a apreciação
de pedido de liberdade à analise de regularidade de representação processual.
Não é demais
lembrar que até o Código de Processo Civil (artigo 37), tratando de casos menos
extremos do que o cerceamento à liberdade de ir e vir permite ao advogado atuar
sem procuração, desde que ele se comprometa a juntá-la no prazo de quinze dias,
prorrogáveis por mais quinze.[88]
Neste contesto, valido
ressaltar que, depois da vida, a liberdade é um bem supremo e deve ser
protegido a todo custo, devendo o advogado, quando diante de injustiça que
mitigam esse direito, seja na fase de inquérito ou mesmo já no processo,
utilizar das ferramentas aqui explanadas.
3.6 da colaboração
premiada
Em tempos de “mensalão” e
investigações como a “lava-jato”, a palavra cooperação premiada é muito falada
pela mídia nacional, mas o que seria esse instituto e como que ele ocorre na
prática? Em linhas gerais, os dois institutos tem a ver com o fato de o
investigado trazer informações à investigação criminal ou ao processo, fazendo,
de tal forma, com que seja esclarecido fatos, autoria e o “modus operandi” da
organização criminosa. Acerca da colaboração premiada, ensina Luiz Flávio
Gomes:
02. Seus
objetivos são múltiplos: (a) obter a confissão do agente; (b) saber quem mais participou
do crime; (c) a sua forma de execução; (d) colher provas ou fontes de provas a
respeito desse crime; (e) recuperar dinheiro e bens em favor de quem sofreu
prejuízo com o delito etc. Está regida (a colaboração assim como a delação)
pelo princípio da autonomia da vontade (ninguém é obrigado a fazer qualquer
tipo de negociação penal), mas é muito criticada porque nela haveria
indisfarçável desproporcionalidade entre os órgãos repressivos (posição de
superioridade) e a defesa (posição de inferioridade e de coação). Os mais
críticos chegam a dizer que não se trataria propriamente de “delação premiada”,
sim, de “extorsão premiada”.[89]
Com base no explanado pelo
doutrinador citado acima, qual a validade da prova obtida por meio de delação
premiada e pela cooperação premiada é obtida, além da confissão, informação
acerca de execução do crime, entrega de provas, aponta coautores e devolução de
dinheiro. Esses dois institutos nada mais são que acordos praticado entre o
Estado e o investigado, tendo como fim a busca pela verdade real. No entanto,
há grande questionamento acerca deles pelos doutrinadores, posto que, devido o
desequilíbrio que há entre quem é investigado e aquele que investiga, não há
qualquer igualdade entre as partes de tal acordo. Desse modo, ante o
desequilíbrio que há, valido pensar acerca da validade de tal acordo e das
provas obtida a partir dele. Ainda sobre o mesmo tema e elucidando a
colaboração premiada, ensina Luiz Flávio Gomes:
03. Há
diferença sim (de acordo com nosso entendimento: meu e de Marcelo Rodrigues da
Silva) entre colaboração premiada e delação premiada. Inspirado na doutrina de
Vladimir Aras e tendo por base a Lei 12.850/13 (art. 4º), entendemos que a
colaboração premiada (gênero) subdivide-se em cinco espécies, que se justificam
conforme o resultado pretendido e alcançado:
1ª) delação
premiada ou chamamento de corréu: é a destinada à identificação dos demais
coautores e/ou partícipes da organização criminosa bem como das infrações
penais por ela praticadas (artigo 4º, inciso I, da Lei 12.850/13);
2ª)
colaboração reveladora da estrutura e do funcionamento da organização (da
burocracia): é a colaboração focada na revelação da estrutura hierárquica e da
divisão de tarefas da organização criminosa. Em homenagem ao economista alemão
Max Weber, que criou a Teoria da Burocracia para explicar a forma como as
empresas se organizam, adotamos a nomenclatura “colaboração reveladora da
burocracia”; afinal, a estrutura e a forma como as organizações criminosas se
organizam é empresarial ou quase-empresarial (artigo 4º, inciso II, da Lei
12.850/13);
3ª)
colaboração preventiva: tem por escopo prevenir infrações penais decorrentes
das atividades da organização criminosa (artigo 4º, inciso III, da Lei
12.850/13);
4ª)
colaboração para localização e recuperação de ativos: visa à recuperação total
ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela
organização criminosa (artigo 4º, inciso IV, da Lei 12.850/13);
5ª)
colaboração para libertação de pessoas: tem por finalidade a localização da
vítima (de um sequestro, por exemplo) com a sua integridade física preservada
(artigo 4º, inciso V, da Lei 12.850/13).[90]
Assim, para Luiz Flávio
Gomes, Colaboração Premiada é o gênero que comporta cinco espécies, sendo essas
a Delação Premiada ou Chamamento de Corréu; a Colaboração Reveladora da
Estrutura e do Funcionamento da Organização (da burocracia); Colaboração
Preventiva; a Colaboração para Localização e Recuperação de Ativos e, por fim,
a Colaboração para Libertação de Pessoas.
De início, cabe a nos
enfatizar a Delação Premiada ou Chamamento de Corréu, que nada mais é
que famoso “dedo duro” ou “carguenta” na linguagem popular, ou seja, é apontar
seus colegas de criminalidade e fazer com que eles também se tornem
investigado. Tem ainda a Colaboração
Reveladora da Estrutura e do Funcionamento da Organização (da burocracia),
que, como o nome já sugere, tem por fim a elucidação do funcionamento da facção
criminosa, a divisão de tarefas e seu modus operandi. Há a Colaboração Preventiva, a qual tem por fim evitar a ocorrência de
crimes, ocasião em que é informado o local e as características do autor do
fato. Também é valido falar da Colaboração
para Localização e Recuperação de Ativos, esta tem por fim a recuperação de
dinheiro ou qualquer objeto de que seja o crime. Por fim, falemos da Colaboração para Libertação de Pessoas,
neste caso é mais visto em caso de sequestro e tem por fim encontrar o
cativeiro e a vítima.
Nos ensinamentos de Aury
Lopes Junior, vemos o quão perigoso é esse instituto e os cuidados que o
julgador deve ter no momento de sobrepesar as provas:
Problemática,
ainda no que tange à delação premiada, é a possibilidade de utilização do
direito de silêncio por parte do delator que está depondo. Quando estiver
depondo na condição de réu, é inegável que está amparado pelo direito de
silêncio e, portanto, não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem
feitas (pelo juiz, acusador ou demais corréus) e que lhe possam prejudicar.
Mas, em relação às perguntas que digam respeito às imputações que está fazendo,
o silêncio alegado deve ser considerado no sentido de desacreditar a versão
incriminatória dos corréus. É imprescindível muito cuidado por parte do juiz ao
valorar essa prova, pois não se pode esquecer que a delação nada mais é do que
uma traição premiada, em que o interesse do delator em se ver beneficiado
costuma fazer com que ele atribua fatos falsos ou declare sobre acontecimentos
que não presenciou, com o inequívoco interesse de ver valorizada sua conduta e,
com isso, negociar um benefício maior. Contudo, quando arrolado como testemunha
da acusação,36 não está protegido pelo direito de silêncio, tendo o dever de
responder a todas as perguntas, como qualquer testemunha.[91]
Neste contesto, é ensinado
pelo nobre doutrinador que, estando em arrolado na condição de testemunha de
acusação e não apenas como réu, o delator tem o dever de falar a verdade e não
pode ficar em silêncio. Além disso, foi enfatizado na obrigação do juiz em
valorizar a prova, sem jamais esquecer que, independente do nome bonito que é
dado, trata-se de uma traição premiada e, por si só, ela não basta.
A fim de que seja bem
explicado esse instrumento tão importante, segue o ensinamento de Luiz Flávio
Gomes:
04. A
correta compreensão da colaboração premiada sugere explicar o que se entende
por “Justiça consensuada”, que é um gênero que comporta quatro espécies: (a)
Justiça reparatória (que se faz por meio da conciliação e da reparação dos
danos. Exemplo: juizados criminais previstos na Lei 9.099/95); (b) Justiça
restaurativa (que exige um mediador, distinto do juiz; visa à solução definitiva
do conflito, que é distinta de uma mera decisão) e (c) Justiça negociada (que
se faz pela plea bargaining, tal como nos EUA, ou pelo patteggiamento, como na
Itália). Em virtude das peculiaridades legais previstas na Lei 12.850/13,
reputamos mais adequado conferir autonomia à (d) Justiça colaborativa (que
premia o criminoso quando colabora consensualmente com a Justiça criminal),
embora não passe, no fundo, de uma forma de Justiça negociada.[92]
Com base nisso tem-se que a
colaboração premiada, embora já tivesse alguns resquícios na legislação pátria,
seja pela atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do Código Penal,
seja pela pelo redutor prevista no art. 159, §4º, também do Código Penal,
adentrou oficialmente ao ordenamento jurídico brasileiro com o advento de Lei
de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/2013) e da Lei de Proteção à Testemunha
(Lei nº 9.807/1999). Acerca da delação premiada, versa o art. 4°, da Lei nº
12.850/2013:
Art. 4º O
juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em
até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por
restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente
com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração
advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a
identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das
infrações penais por eles praticadas;
II - a
revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III - a
prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização
criminosa;
IV - a
recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais
praticadas pela organização criminosa;
V - a
localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
(...)[93]
Assim, valido afirmar que o juiz poderá, em
qualquer fase da persecução criminal, sempre a requerimento das partes,
conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa
de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos do réu ou do
investigado que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação
ou com o processo criminal, desde que, com tal colaboração, o poder público
consiga identificar demais coautores ou participes, revelação da estrutura
organizacional do grupo criminoso, prevenção para a não consumação de demais
crimes, localização de vítima ou recuperação de dinheiro ou bens.
Além disso, o mesmo instituto é previsto na Lei de
Proteção à Testemunha (Lei nº 9.807/1999), no entanto, com certa diferença.
Acerca disso, versa art. 13, da Lei nº 9.807/1999:
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento
das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade
ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com
a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha
resultado:
I - a identificação dos demais co-autores ou
partícipes da ação criminosa;
II - a localização da vítima com a sua integridade
física preservada;
III - a recuperação total ou parcial do produto do
crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial
levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias,
gravidade e repercussão social do fato criminoso.[94]
Como vemos, a única diferença entre os dois
dispositivos citados é que na lei de proteção à testemunha exige que o
investigado ou acusado seja primário, enquanto a Lei de Organização criminosa é
silente quanto a esse fato. Seja pela classificação anteriormente explanada
seja pelos dispositivos supracitados, a colaboração premiada é um instrumento
utilizado na busca por justiça e, em determinados casos, único meio de se obter
provas e levar à justiça determinados criminosos.
4 da influência da mídia no sigilo no inquerito
O jornalismo policial brasileiro, com passar dos
anos, se tornou bem mais influente que a maioria dos doutrinadores da área
penal. O grande exemplo neste contexto é apresentador do programa da Brasil
Urgente, transmitido pelo Canal Bandeirantes de Radio e TV, o qual consegue,
com sua influência na área comunicativa, convencer bastante pessoas na
sociedade e dá uma verdadeira aula de “Direito Penal”. Acerca disso, ensina
Marcelo Semer:
Datena é, lógico, apenas um
símbolo. Como todos os atores do espaço televisivo, representa um personagem em
busca de audiência.
Mas, que personagens sejam
estimulados a trocar popularidades que dinamizam altíssimas cifras
publicitárias pela disputa eleitoral e nesta sejam recebidos com tamanha
euforia, é um sinal do quanto o processo vem sendo carcomido pelo ambiente
midiático. O que já revelavam acordos nada ideológicos, visando exclusivamente
a ampliação do tempo de propaganda e o volume de candidatos que se escondem nos
quocientes eleitorais obtidos pelas subcelebridades do entretenimento.
Ratinho, Afanásio Jazadji, Vagner
Montes, entre outros, provieram do mesmo espaço de programas populares
destinados à violência, que os catapultaram para mandatos parlamentares. O
sonho de consumo pode estar subindo para o Executivo.
Nesta mesma coluna, na semana
passada, Patrick Mariano nos alertou para o “sadismo que embasa a busca de
audiência sem limites” e a depreciação da dignidade humana desses programas
policiais, repletos de desgraças e até mesmo execuções transmitidas em horário
nobre – bem como a profunda omissão do poder público em estabelecer mecanismos
de controle[1].
Os programas buscam audiência a
qualquer custo. Mas não apenas isso. A teatralização do crime tem efeitos
concretos e bem delineados.
Estudo de Alex Niche Teixeira
sobre programas policiais que retratam situações reais de crimes concluiu que:
os programas produzem sua própria demanda por mais e mais punição; constroem
uma forma de cidadania orientada pela desconfiança e pelo medo; o sucesso
corresponde a uma forte tendência de reorientação das políticas penais, as
quais configuram um endurecimento da ação punitiva do Estado[2].
O sadismo, a tragédia
amplificada, a vitimização diária. A criação do medo é essencial à aceitação do
recrudescimento do estado policial.[95]
Como vemos, nos baseando na citação supra, os
apresentadores de programas policiais e jornalismos sensacionalistas possuem um
populismo imenso e, por meio disso, faz com que grande parte da população
confunda vingança com justiça. Assim, guiados por essas informações destorcidas
e tomada pela sede de vingança, o homem julga primeiro e apura os fatos depois.
O exemplo disso é o que ocorreu quando do caso dos Nardones, posto que, assim
que iniciaram a suspeitas sobre o pai e a madrasta da vítima, uma revista muito
famosa colocou em sua capa a expressão “foram eles”. No que pese a liberdade de
expressão da revista, o princípio da presunção da inocência devem ser
respeitado acimada de tudo. Ou seja, o que inicia manipulado, sempre tende a
ser manipulado. [96]
Por isso, como não influenciar, como os agentes
policiais e a autoridade policial não ficar pressionados com o clamor popular e
do grito por “justiça” que vem dá população. Desse modo, a mídia influencia a
população, esta, por sua vez, por meio da exigência por uma resposta rápida por
parte do Estado, influencia toda a persecução penal. Assim, muitas das vezes,
por ser influenciado por pressões da mídia e da população, determinados
direitos fundamentais são deixados de lado.
4.1 da IMPRENSA “Marrom”
O termo Imprensa Marrom tem suas origens no final
do século XIX, ocasião em que dois grandes jornais norte americano disputavam o
direito de poder publicar em suas páginas as primeiras edições de tiras em
quadrinhos. Ocorre que, na busca por informações e divulgação de noticias,
passavam por cima de tudo e manipulavam informações[97].
Acerca da Imprensa “Marrom”, ensina:
Em que pese ser o direito de informar uma liberdade
contida em nossa Constituição Federal, essa liberdade
deve existir enquanto ela não invada a de outrem, em outras palavras, podemos
afirmar que enquanto seu exercício não macular direito de igual envergadura, a
liberdade de desfrutá-lo permanece intacto.
Não é por outra razão que toda liberdade deve ser
usufruída com responsabilidade, sob pena de instalarmos uma desordem, como defende
Tavares: “[...] a liberdade de expressão implica a necessidade de harmonização
e consideração dos demais direitos, sob o risco de perder a característica
liberdade e, por conseguinte, passar a ser uma ‘arbitrariedade’ de
expressão[1].
Destarte, O direito de informar não pode ser invocado com
o escopo de servir de instrumento de agressão à dignidade humana[2], haja vista
como já fora relatado, nenhum direito fundamental pode ser considerado como
absoluto.[98]
A citação supra reza que, muito embora a Constituição
Federal dispor acerca do direito de informar e da liberdade de imprensa, esse
direito não pode prosperar quando está em conflito com o direito à intimidade
ou à honra de alguém. Sensacionalistas, essa expressão é usada para definir
jornalismo praticado por profissionais como Marcelo Rezende, José Luiz Datena
e, às vezes, Ratinho, posto que, conforme citado, essas pessoas não veem
limites nas suas palavras e estão mais preocupados no aumento da audiência do
que divulgar informação propriamente dita. São verdadeiros formadores de
opinião, o que acarreta, muitas vezes, na condenação antecipada do investigado,
e, no que refere à luta por justiça, aos olhos da maioria da população, são
também especialistas e “doutores” das ciências penais.
4.2 dos direitos humanos
face ao clamor popular
Ao longo dos séculos os sábios têm buscado a uma
definição para as palavras justiça e direito, mas, como aprendemos nos
primeiros dias do curso de Direito, não estamos nem perto de encontrar a
definição perfeita desses e a ligação entre estes dois institutos. No entanto,
embora não sendo plena, a doutrina majoritária define Justiça, nos dizeres de
Sam Tomás de Aquino, como sendo o ato de dar a todos o que é seu por direito,
por outro lado, esta define Direito como sendo o instrumento pelo qual é dado
ao indivíduo, no caso concreto, o que é seu por direito. Por isso, é valido
definir que o Direito é o instrumento que nos leva à Justiça[99].
O que vemos hoje, sento influenciada pelos
populistas, a ideia de que dispõe a população acerca do que é justiça está
distorcida. Essa ideia, totalmente distorcida, levando ser confundida até com
vingança, sem qualquer noção jurídica, a população vai, em muitos casos, de
vítima a agressora, fazendo, muitas das vezes, justiça com as próprias mãos.
Exemplificando, temos o ocorrido no caso de Fabiane Maria de Jesus, a qual, confundida
como uma suposta sequestradora de criança, foi linchada e morta pela população
no Guarujá. Acerca disso, a reportagem feita por Anna Gabriela Ribeiro
divulgada pelo site da Rede Globo elucida o caso:
Um novo vídeo sobre o caso foi divulgado
na manhã desta terça-feira (6). Nas imagens, registradas por um cinegrafista
amador, a dona de casa aparece tentando pronunciar algumas palavras, na
tentativa de impedir que as agressões continuem. Um homem aparece interrogando
Fabiane no vídeo. “Nós temos conhecimentos desse vídeo, que foi levado para o
delegado, e está anexado nas investigações. Não conseguimos identificar o que
ela fala, porque a Fabiane estava muito ferida. Foi uma barbaridade o que
aconteceu”, diz o advogado da família da vítima, Airton Sinto.
Internautas revoltados com página
O administrador da página do
Facebook responsável por postar o retrato falado de uma mulher suspeita de
sequestrar crianças no litoral de São Paulo será ouvido nesta terça-feira (6)
pela Polícia Civil. Após a publicação da foto na página ‘Guarujá Alerta’,
alguns moradores de uma comunidade do município agrediram a dona de casa.
Dezenas de usuários da rede social criticaram duramente o administrador da
página e um deles chegou a dizer que a página seria tão culpada quanto os
agressores.
Em uma postagem feita no fim da
tarde desta segunda-feira, o dono da página afirma que está colaborando com as
investigações e que não irá se pronunciar a respeito do caso para não
atrapalhar o trabalho da polícia. Em alguns comentários, os usuários condenaram
a publicação do retrato falado, mesmo sabendo que se tratava apenas de um
boato.[100]
Neste caso, houve uma cruel injustiça, posto que,
após ser divulgadas na internet imagens de uma mulher que, supostamente,
estaria sendo procurada por sequestro de crianças na região do Guarujá, Fabiana
foi confundia com a referida sequestradora, ocasião em que foi espancada por
diversas pessoas até a morte, sem qualquer indagação previa ou outro meios de
defesa. O que será que aquelas pessoas buscavam, será que a satisfação interna
fora sanada com aquele feito e poderem elas dormir tranquilas após terem matado,
de forma tão insana e covarde, uma pessoa inocente? Como foi dito inicialmente,
a definição da palavra justiça não tem sido buscada desde o primórdio da
sociedade, no entanto, até hoje atos como esse praticado no Guarujá, vitimando
ou não o autor delituoso, são visto como justiça e como clamor popular.
Assim, o que fazer para que os Direitos Humanos do
investigado, quando em conflito face com o clamor popular, sejam respeitados em
sua integralidade? Acerca disso, ensina Alberto Wunderlich:
O termo “clamor”, segundo o
dicionário da língua portuguesa Houaiss [1], significa “queixa ou súplica em
voz alta”. A expressão “clamor social” tem o significado de descontentamento,
indignação ou comoção no meio social resultante da prática de crimes em
circunstâncias especiais causadoras dessa repercussão. [2] No entendimento de
Odone Sanguiné [3]: “(...) Clamor público não significa o simples vozerio, os
gritos de várias pessoas juntas apontando alguém como culpado, nem se confunde
com o conceito mais amplo de ordem pública”.[101]
Diz a citação supra que o termo “clamor” nada mais
é que queixar-se em alta voz, no entanto quando tal clamor vem de um grupo
elevado de pessoa ganha o nome de clamor social. O clamor público vai além do
simples vozerio, gritos e do desconforto popular, ele é o liame, além de
perigoso, subjetivo que liga um grupo de pessoas acerca de um objetivo.
Corroborando esse ensinamento segue Alberto Wunderlich:
Acompanhando o raciocínio de
Sanguiné, Fernando da Costa Tourinho Filho [4] registra:
“Não confundir “clamor público”
com a histeria e raiva desaçaimada de certas autoridades que, para se tornar o
centro de atenções, dão a determinados fatos comuns (e que ocorrem em todas as
comarcas) uma estrondosa e ecoante divulgação, com a indefectível cooperação
espalhafatosa da mídia, sempre ávida de divulgar o drama, o infortúnio e a
desgraça alheias, esbanjando hipérboles.”
O clamor público, que na
antigüidade tinha uma relação muito próxima com o flagrante e a autorização da
prisão [5], nos dias atuais é utilizado por muitos magistrados como fundamento
para o decreto da custódia preventiva. [6] Privar um cidadão de sua liberdade,
acusando-o de ter praticado um crime que abalou a sociedade e por consequência
criou “clamor público”, nada mais é que antecipar a aplicação da pena,
colidindo de frente com o princípio constitucional da presunção de inocência.
Se o crime causou grande
repercussão e por consequência “abalou a sociedade”, o Estado-Polícia deve
tomar algumas medidas, que não seja a prisão cautelar do suposto autor, para
garantir a “ordem pública”. Amilton Bueno de Carvalho [8] faz uma acertada crítica
sobre a repercussão do crime e o abalo sofrido pela sociedade:
“(...) este discurso seguidamente
está presente: “a comunidade está abalada”. Acontece que jamais há provas disso
e a superação do abalo está na rápida e jutsta prestação jurisdicional e não na
destruição irracional dos direitos do cidadão.”[102]
Muitas das vezes, o Juiz, quando na decretação da
prisão preventiva, acaba se apegando ao clamor popular para justificar seu ato,
o que deve ser objeto de Habeas Corpus. Como ensinado pelo doutrinador supra, o
clamor popular não deve ser usado como fundamento para privar alguém de sua
liberdade, devendo, portanto, ser deixado de lado das questões jurídicas e,
sendo objeto apenas dos jornalistas e sensacionalistas, deve operador do
Direito agir de forma técnica.
Um grande exemplo da injustiça que o clamor popular
pode causar é o caso do Ônibus 147, ocasião em que, após os diversos erros da
polícia local e de haver o disparo com a consequente a morte de uma refém, os
policiais conseguem deter o atirador ferido e o coloca na viatura, mas ele não
chega vivo ao Pronto Socorro. Após a tentativa frustrada de um roubo ao ônibus
147, Sandro é cercado pela policia, que exige que ele se entregue. Ocorre que,
após tentativa de negociações frustradas, Sandro sai do ônibus com uma arma
apontada para a cabeça de uma das reféns, oportunidade em que um policial,
vindo por traz, tentou disparar contra sua cabeça. O local fica cheio de
curiosos e jornalistas, sendo que todos e volta do ônibus imploram para que
atirassem no ônibus e matassem o
assaltante. Em dado momento, há um susto de ambos e há dois disparos, o
de Sandro contra a cabeça da refém e a do policial contra a cabeça de Sandro. O
Disparo de Sandro mata a refém, já o disparo efetuado pelo policial pega de
raspão na cabeça de Sandro, que fica no chão ferido. Sendo colocado na viatura
com objetivo de ser socorrido ao hospital, Sandro, sem qualquer julgamento e
sendo vítima do clamor pepular, é morto asfixiado pelos policiais no interior
da viatura.[103]
Desse modo, cabe concluir que o clamor popular deve
ser deixado de lado quando em conflito com os direitos fundamentais do
investigado, posto que a visão de justiça não deve ser confundido com vingança
e o operador do direito deve ser imune a esse pressões externas.
CONCLUSÃO
O presente trabalho buscou a
explanação acerca das investigações criminais, do sigilo no inquérito policial
e na atuação do Estado face aos direitos fundamentais do indiciado. Para tanto
foi adotado o método dedutivo, partindo das questões gerais para as questões
particulares.
De início foi observado à
origem e a evolução histórica do inquérito, explanando a evolução dos direitos
do investigado, posteriormente a evoluções e aperfeiçoamento das técnicas de
investigação, apontando, inclusive, os aspectos da criminalística, criminologia
e politico criminal e, por fim, as teorias aplicadas no Direito estrangeiro.
Em um segundo momento, nos
dedicamos aos Direitos Fundamentais do investigado, enfatizando, para tanto, a
importância do sigilo no inquérito policial, os princípios aplicáveis, tais
como o da presunção da inocência e ampla defesa. Foi verificado o limite da
discricionariedade da autoridade policial, as consequências da inobservância
dos direitos do acusado e, finalmente, tratamos de explicitar o instituto da
incomunicabilidade do investigado.
Já em um terceiro momento
foi analisado a atuação do advogado, esclarecendo o sigilo, voltando às
atenções à explanação do acesso ao inquérito policia pelo advogado, em seguida
olhamos com mais atenção à audiência de custódia e o instituto da colaboração
premiada.
No quarto e ultimo capítulo
foi analisado a conduta do jornalismo policial e sua atuação frente à
ocorrência de crime e sua influencia perante a sociedade, apontado fatos
concretos e conceituando a imprensa marrom, bem como, ao final, falamos dos
direitos fundamentais do investigado face ao clamor popular.
Adotado o método dedutivo, a
presente pesquisa tem como justifica as injustiças sociais e as descriminações
para com as classes mais pobres, já que, como foi explanado, o sistema
investigatório não funciona com a mesmo eficiência face às classes mais ricas e
cadeia continua sendo lugar de pobres.
Desse modo, tem-se que a
pesquisa esclareceu temas até então ignorados pelo povo brasileiro, podendo,
desse modo, trazer à tona o grito daqueles que há muito têm se calado diante
dessa injustiça.
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[23] FILHO SAMPAIO, Nestor. Manual esquematizado de criminologia.
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[24] FILHO SAMPAIO, Nestor. Manual esquematizado de criminologia.
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[38] FERREIRA, Iverson Kech. A quebra do sigilo no inquérito policial e
a teoria do etiquetamento. Disponível:
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[39] “É direito do defensor, no interesse
do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”
[40] FERREIRA, Iverson Kech. A quebra do sigilo no inquérito policial e
a teoria do etiquetamento. Disponível:
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[41]
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21 ed. São Paulo : Saraiva, 2014. p.
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[42] FERREIRA, Iverson Kech. A quebra do sigilo no inquérito policial e
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[53] MAZZA, Alexandre, Manual de Direito administrativo, 3ºed.
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[61] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21º ed. São Paulo : Saraiva, 2013. p. 256.
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[63] LOPES
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[73] Nucci, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13.
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[74] Nucci, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13.
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[79] Constituição Federal. Artigo n.º 133: O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei;
[80] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13.
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[81] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13.
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[82] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13.
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[91] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 11ª ed. São
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